竞业禁止条款在马来西亚可以强制执行吗？

几乎每一份马来西亚雇佣合约都带着一条竞业禁止条款，而其中几乎每一条都是无效的。 这不是一个模棱两可的问题，也不是起草水平的问题。

section 28 说了什么

Contracts Act 1950 的 section 28：

凡限制任何人从事任何种类的合法专业、行业或生意的协议，在该限制的范围内无效。

其后跟着三个例外，而它们是穷尽的。Exception 1 容许一项生意的商誉卖方约定不在 指定的地域范围内经营类似生意，只要买方在该地经营同类生意，且该范围在法院看来属于 合理。Exception 2 容许合伙人在解散时或预期解散时，约定不在该等范围内经营类似 生意。Exception 3 容许合伙人约定在合伙存续期间不经营任何其他生意。

没有第四个为雇员而设的例外，也没有一条为合理限制而设的概括性豁免。

为什么英国式的起草搬不过来

英国法把贸易限制视为推定不可执行，但在它保护正当商业利益、且不超出合理必要范围时 可以获救。执业者于是就范围、期限与地域展开谈判。

马来西亚对离职后的雇佣限制并不作这套分析，因为国会已用一条成文法规则取代了普通法 的立场。把十二个月削成六个月，或把全国缩到巴生谷，都不会改变结果。

请留意条文内部的证据：Exception 1 是合理性唯一出现的地方，而且是作为某个特定 例外的但书出现的。它出现在那里，正好确认了它在其他任何地方都不存在。

该条款摧毁了什么、又没有摧毁什么

Section 28 使该条款无效，不是使整份合约无效。一份载有竞业禁止条款的雇佣合约， 在其他每一方面仍完全具约束力，而雇主不能拿那条无效条款作为扣起薪酬、福利或离职 证明的理由。

不可执行的条款也不会因此变得无害。就一项无效的契约威胁诉讼，或告诉潜在雇主该人 受到限制，本身就是一种商业与声誉上的风险敞口。

真正保护企业的做法

把保护的重心，从那个人可以在哪里工作，移到那个人可以使用什么。

保密与商业秘密。 不得使用或披露雇主机密资料的义务，并不是对从事某个行业的限制 ——前雇员仍可自由地在任何地方工作，运用自己的技能与一般知识。请具体界定该等资料； 一条把雇员学到的一切统统扫进来的条款，开始看起来像是变相的限制。

知识产权转让。 对工作成果作出即时转让，并附上签署后续文件的义务，保住的是资产 本身，而不是限制那个人。

通知期与园艺假。 在通知期内合约仍然存续，雇员仍是你的雇员，因此让他们不碰客户 工作，是一段仍然有效的关系之内的管理决定，而不是离职后的限制。请继续支付全额薪金， 并记住 s.12(2) 要求通知期的长度双向相等。

不招揽客户与员工。 这些条款被写成对雇主人脉关系的保护，而不是对经商的禁止， 也是最常被尝试的变通做法。请把它们视为有风险而非安全：一条在实务上使前雇员无法在 其行业内工作的条款，会按它的实际作用、而不是按它的名称来解读。

保住关系本身。 由公司而非个人持有的客户合约，以及共同的客户负责制，比任何契约 都更能保护收入。

常见错误

假设一条短而窄的条款能存活。 在马来西亚，期限与地域不是测试标准，因为根本没有 测试。

照抄新加坡或英国的范本。 那两个司法管辖区适用的合理性分析，在这里已被 s.28 取代。

为该项限制付钱。 对价并不能使一项无效的协议生效。

依赖董事或股东的契约，却没有查清适用的是哪一个例外。 在股份或业务出售中由 商誉卖方给出的限制，可以落入 Exception 1，但须受合理范围但书的规限——不过那是 一份与卖方雇佣合约不同的文书，两者不应混为一谈。

把条款留着当作吓阻。 在一宗不当解雇的案卷里，一项不可执行的限制，是关于雇主 如何对待其员工的证据。

下一步

把离职后的竞业禁止条款从你的标准合约中删去，并把起草的精力改投到一份具体的保密 附表、一份干净的知识产权转让，以及一段足以妥善交接的通知期上。然后对照 马来西亚雇佣合约中还有什么是不可执行的，检查你 模板的其余部分。