马来西亚的股东协议——这份文件能凌驾什么，不能凌驾什么

两位创办人签了一份二十页的股东协议。协议给了他们各自一个董事席位、对新股发行的否决权， 以及股份转让的优先受让权。没有人采纳公司章程，因为 Companies Act 2016 让它变成可选的。

三年后，其中一位创办人向朋友发行了股份、委任了第三名董事，并转让了部分持股。这每一项 行为都违反了那份协议。但没有一项是无效的。

这就是那道落差。股东协议是一份合约；公司章程则是公司自身机制的一部分。知道哪些条款该 放进哪一份文件，就是这门手艺的大半。

这两份文件在法律上有什么差别？

	股东协议	公司章程
约束谁	只约束签署的当事人	公司、其董事及每一位成员——ss.32(3)、33(1)
是否公开	否，保持私密	是，须在 30 天内提交 SSM——s.32(4)
如何修改	依其自身规定，通常须全体一致	特别决议，75%——ss.36、292
违反的后果	对当事人的损害赔偿、禁制令、强制履行	该行为可能无效，或公司可能无法使其生效
能否及于新股东	只能透过契约承诺书	自动及于
能否凌驾法令	不能	不能——s.32(2)

Section 33(1) 值得细读：公司章程对公司与成员具约束力，犹如每一位成员都已签署并盖印， 并载有各人遵守其条文的承诺。这项法定拟制，正是私人合约无法为一个从未签字的人凭空造出 来的东西。

股东协议不能做什么？

它不能让公司去做法令所禁止的事。 Section 32(2) 使章程条文在抵触该法令或与之不一致 的范围内不生效力。协议的地位并不更高——公司不能有效地承诺去违反成文法，而依 Contracts Act 1950，目的不合法的协议无效（ss.24–25）。

它不能束缚公司或董事会行使法定权力。 董事在该法令下的责任是对公司的。股东之间那种 意图指示董事在董事会会议上如何投票的协议，充其量只是股东之间的个人承诺——而 s.217 使 提名董事对公司的责任，凌驾于委任他的那个人的利益之上。

它不能创设股份权利。 这是最常见的结构性错误。

• Section 72(1)：公司可以发行优先股，惟须受其公司章程约束。
• Section 90(4)：公司不得配发优先股，或把已发行股份转换为优先股，除非公司章程有所 规定，且公司章程须订明资本偿还、剩余资产与利润的参与、股息是否累积，以及表决权等 各项权利。
• Section 90(1)：股份分为不同类别的公司，须在其公司章程中显著载明资本已划分为若干 类别，以及各类别的表决权。
• Section 90(2)：无表决权类别须在其名称描述中，以及在股票、招股书与董事报告上，标明 「non-voting」字样。

一份承诺给投资者 1 倍非参与式优先权的条款清单，实质上是承诺去采纳或修改公司章程。 少了那一步，就不存在优先股，只有普通股和一项合约上的不满。

它不能以董事会必须执行的方式限制股份转让。 Section 42(2) 要求私人公司限制其股份的 转让，但该法令并未提供机制。董事会拒绝把承让人登入登记册的权力位于 s.106，而 s.106(1) 给予三十天，并设有三项要件：一项明文的拒绝权、在同一个三十天内作出并完整载明理由的 董事决议，以及在七天内向转让人与承让人双方发出通知。那项明文权力必须写在公司章程里。 拖带权（drag-along）、随售权（tag-along）与优先受让权则完全没有法定预设——s.85 的优先 认购权只适用于新股发行，而且本身受公司章程约束。

它不能就董事罢免约束公众公司。 Section 206(2) 允许以普通决议罢免，「尽管公司章程 或公众公司与董事之间的任何协议另有规定」。私人公司的 s.206(1)(a) 则不同——罢免以普通 决议为之，惟受公司章程约束——因此巩固条款是可行的，但只能写在公司章程里。

s.346 在什么地方介入？

Section 346(1) 允许任何成员或债券持有人基于以下两项理由之一向法院申请：

• 公司事务的处理方式，或董事权力的行使方式，对一位或多位成员或债券持有人构成压迫， 或罔顾他们作为成员、股东或债券持有人的利益；或
• 公司已作出或威胁作出某项行为，或已通过或提议某项决议，而该行为或决议对其中一人或 多人构成不公平歧视或以其他方式损害其利益。

请注意其广度。它并不限于违法行为。「罔顾利益」触及的是技术上属于权力范围之内的行为—— 永久不派股息的政策、吞掉全部盈利的创办人薪酬、系统性地被排除在资讯之外。

若理由成立，s.346(2) 赋予法院开放式的救济权力，可作出其认为适当的命令，包括：

• 指令或禁止任何行为，或撤销或变更任何交易或决议；
• 规管公司日后的事务处理；
• 命令由其他成员或由公司本身购买申请人的股份；
• 就公司回购作出相应的资本削减安排；或
• 命令将公司清盘。

有两个没人提起的机制要点。Section 346(4) 规定，若命令变更了公司章程，公司未经法院许可 不得再作出与之不一致的变更。而 s.346(5) 要求申请人在十四天内向注册官提交该命令的 正式副本。

正是那道收购股份的命令，使得即使没有人打官司，s.346 仍在形塑股东协议。一套起草得当的 退场机制——一条估值公式、一个「射杀条款」、在特定触发事件下的卖出选择权——都是在试图 给予各方一个私人版本的 s.346(2)(c)：更快，而且不必证明存在压迫。

协议做不到的，是把这一条排除掉。声称放弃 s.346 的条款，还会撞上 Contracts Act 1950 的 s.29，该条使绝对限制一方以通常法律程序执行其权利的协议无效。

还有派生诉讼

Section 346 保护的是成员。Section 347 保护的是公司，而援引错了条文是很容易的事。

申诉人可在取得法院许可后，代表公司、以公司的名义提起、介入或抗辩诉讼——而 s.347(3) 完全废除了普通法上的派生诉讼，因此法定途径是唯一途径。Section 348 定下时限：向董事 发出三十天的书面通知表明有意申请许可；而一旦获得许可，诉讼须在三十天内提起。 Section 349 明确规定，成员的追认本身并不能击败该诉讼。

哪些内容属于哪一份文件

条款	公司章程	协议
股份类别、优先权与表决权	必须——ss.72(1)、90	仅作描述
转让限制与董事会拒绝权	必须——ss.42(2)、106	对应载明，并附契约承诺书
新股发行的优先认购权	可修改 s.85 的预设	可加入合约上的承诺
巩固某位董事的席位（私人公司）	必须——s.206(1)(a)	单靠它无法达成
法定人数与董事会组成	可修改 Third Schedule 的预设	仅限投票承诺
保留事项与否决权	可行，且对公司具效力	常见，但只约束当事人
出资承诺、保证、禁止招揽	否	是
估值公式与退场机制	少见	是
机密商业条款	否——它是公开的	是

常见错误

不采纳公司章程，只倚赖协议。 公司于是靠协议无法改变的法定预设运作——包括发行新股时 完整适用的 s.85 优先认购权、没有任何转让限制机制，以及任何董事都可被简单多数罢免。

让公司作为一方签署，就以为公司因此受约束。 那只是让公司作为缔约方受约束，并不能 使公司承诺以固定方式行使法定权力。凡须约束公司之处，请修改公司章程。

在条款清单里承诺优先股。 若无 ss.72(1) 与 90(4) 下的章程条文，优先股根本无法配发。

忘了契约承诺书，事后才发现买方不受约束。 董事会依 s.106 拒绝登记的权力才是执行的 着力点，而它必须写在公司章程里。

以为持股 75% 就安全。 七十五个百分点足以通过 s.292 下的特别决议，并可依 s.36 修改 公司章程。但它并不能让持股人免受 s.346 的追究——那一条问的是事务是如何处理的，而不是 票数有没有算对。

把离场后的竞业禁止条款写进协议里。 Contracts Act 1950 的 s.28 使限制合法行业经营的 协议无效，例外仅限于商誉的出售与合伙人之间。既非合伙人、也不是在出售商誉的股东，三项 例外一项都套不上。

下一步

先处理公司章程这个问题——如果没有公司章程，那么今天真正在管辖你公司的，就是法定预设。 如果关系已经破裂，实务上的抉择在于提出 s.346 申索、提起 s.347 派生诉讼，还是谈成一笔 股份收购，而这三条路对证据的要求非常不同。另外，请查看协议把争议送往何处：仲裁条款 改变的是审理场所，而不是法定救济能否取得。