《2016年公司法令》下的董事职责与您的个人法律责任

罚款是三百万令吉，刑期是五年。不是针对公司——是针对您。《2016年公司法令》第213(3)条将违反董事职责列为由个人所犯的刑事罪，而相同的上限在第217条、第218条、第221条、第222条、第223条、第224条、第225条及第228条中一再出现。

这是大多数马来西亚有关董事职责的摘要所遗漏的那个关键事实。它们抽象地描述受信职责，借用一段英国判例法，然后就此打住。该法令做的事要直接得多：它把这些职责转化为罪行，将其延伸至名字未出现在董事册上的人，并使您的章程可能载有的弥偿条款归于无效。

本页是这一风险的地图——谁被涵盖、四项职责条文实际怎么规定、该法令赋予您哪两项抗辩，以及这些职责如何被执行。

依《2016年公司法令》谁算作董事？

三项定义扩大了这张网，且它们同时运作。

条文	涵盖对象
s.2	以任何名义占据董事职位的任何人；大多数董事惯常按其指示或指令行事的任何人；替任或替代董事
s.57(7)	就董事册而言——包括替任、替代或本地董事
s.210	仅就第213–218条、第223条及第228条而言——包括首席执行官、首席财务官、首席运营官或任何主要负责公司管理的其他人

第210条是实务者未充分运用的条文。它意味着一位从未列席董事会、从未依第201条获委任、且在SSM记录中毫无踪迹的CFO，仍然受第213条真诚职责、第213(2)条谨慎与勤勉、第217条代名董事忠诚、第218条不当利用职位、第223条重大处置及第228条关联方交易的约束——并且承受相同的RM3 million上限风险。

第2条的分支则涵盖另一端：为管理观感而辞去董事职位、但其指示仍为其余董事所遵循的创办人。若大多数董事会成员惯常按那些指示行事，该人就董事法令的所有目的而言即为董事。

第213条实际要求什么？

第213条分为两项职责，两者常被混为一谈，而实不应如此。

第213(1)条——正当目的与真诚。 董事应在任何时候依据本法令、为正当目的并真诚地以公司最佳利益行使其权力。这句话中包含三项各自独立的要求。一项权力可以完全真诚地行使，却仍为不当目的而行使——典型案例是诚实作出、但意在稀释竞争对手股东股权而非筹集资金的股份配发。

「公司最佳利益」指的是公司，而非委任您的股东，也不是集团。第217条为代名董事阐明了这一点，下文将予处理。

第213(2)条——合理的谨慎、技能与勤勉。 该标准刻意设有两个分支：

• 第213(2)(a)条——对具有相同职责的董事所能合理期待的知识、技能与经验。这是客观的。它不是「您知道什么」；而是处于您职位、掌管您职务范围的人本应知道什么。
• 第213(2)(b)条——董事实际拥有的任何额外知识、技能与经验。这是主观的，且只会将标准向上调高。身为特许会计师的董事，在董事会审阅账目时须以会计师的标准衡量。对于知识低于客观最低标准的董事，并无相应的宽免。

第213(3)条随后使违反该条构成罪行，可处最高五年、最高RM3 million，或两者兼施。

哪些相关职责承担相同的刑罚？

第214至219条同属一个分部，最好当作一套方案来解读。请仔细留意条文编号——它经常被误报。

条文	职责	个人风险
s.214	商业判断规则——是一项抗辩，而非职责	—
s.215	依赖他人提供的资讯——一项抗辩	—
s.216	对受委人行为的责任	—
s.217	代名董事不得将公司利益置于委任者利益之下	5年 / RM3m / 兼施
s.218	不得不当利用公司财产、资讯、职位或机会，且不得经营竞争业务	5年 / RM3m / 兼施
s.219	通知公司您的持股及相关详情	依第219(1)条5年 / RM3m；依第219(2)条RM25,000外加每日RM1,000
s.220	保留其他成文法——本身并非职责	—

有两个常见的误植值得直接纠正。依赖他人是第215条，而非第214条——第214条是商业判断规则。而保留条文是第220条，而非第217条。 第220条规定第214至219条应是对任何其他有关董事或高级人员职责或责任的成文法的补充，而非减损。

那措辞很重要。第220条谈的是其他成文法。对一般法职责本身的保留出现在别处，即第214(1)条，它视合资格的商业判断为满足第213(2)条以及普通法与衡平法下的相应职责——这一措辞之所以成立，正是因为那些衡平法职责与成文法并存而继续存在。无论从哪种理解，实务后果都完全相同：法典化并未取代受信职责，而是在其之上叠加了一层刑事责任。

第217条值得单独关注，因为许多马来西亚董事会正是如此构建的。凭借雇佣关系、或作为某成员、雇主或债权证持有人代表而获委任的董事，必须以公司的最佳利益行事，而当其对公司的职责与其对委任者的职责冲突时，其不得将公司利益置于次要地位。按基金指示投票、违背公司利益的私募股权代名董事，即触犯可处五年的罪行。

两项法定抗辩是什么，它们又不涵盖什么？

商业判断规则（第214条）

作出商业判断的董事，若全部四项条件均满足，则视为已履行第213(2)条以及相应的普通法与衡平法职责：

1. 该判断是为正当目的并真诚作出的；
2. 董事对相关事项无重大个人利益；
3. 董事在其合理相信适当的程度上，就相关事项知情；以及
4. 董事合理相信该判断符合公司最佳利益。

「商业判断」在第214(2)条中被定义为就与公司业务相关的事项，作出是否采取行动的任何决定——其中明确包括不采取行动的决定。

界限是精确的：第214条仅视为符合第213(2)条。 它对第213(1)条只字未提。为不当目的行事的董事根本无法援引商业判断规则，因为条件1本身即已不成立。该规则保护商业上错误的决定，却不保护不忠的决定。

在实务中最常不成立的是条件2。凡董事对相关事项有任何重大个人利益，抗辩即告消失——而这恰恰正是关联方交易、董事贷款或服务合约续签提交给小型董事会审议时的情形。

依赖他人（第215条）

第215(1)条允许董事在履行其职责时，依赖由下列各方所准备的资讯、专业或专家意见、看法、报告或陈述——包括财务报表及其他财务数据：

• 董事有合理理由相信在该事项上可靠且胜任的公司任何高级人员；
• 就董事合理相信属于其专业或专家能力范围内的事项，由公司聘用的任何其他人；
• 就属于另一位董事权限范围内的事项，由该董事提供者；
• 就属于董事会某委员会权限范围内的事项，由该董事未曾任职的委员会提供者。

接着便是那项使大多数董事会的抗辩失效的条件。第215(2)条视依赖为基于合理理由，仅当其是真诚作出且在对该资讯作出独立评估之后，并顾及董事对公司的了解以及其结构与运作的复杂程度。

独立评估与收到一份报告并不相同。接受一套管理账目而不加以质询的董事，并未作出独立评估，第215条亦无从相助。

授权（第216条）

第216(1)条允许董事会将其任何权力授权予某委员会、某董事、某高级人员、某雇员、某专家或任何其他人。第216(2)条随后使董事对受委人权力的行使如同其自身行使一般承担责任。

第216(3)条的脱身条件有两个分支，两者必须同时成立：董事在任何时候都有合理理由相信受委人将依照董事自身的职责行使该权力，并且有合理理由、真诚地、并在情况显示有必要查询时经过适当查询后相信受委人可靠且胜任。

「情况显示有必要查询时经过适当查询」是关键措辞。警讯——一次辞职、一份保留意见的审计报告、一项无法解释的差异——会把一次被动的授权转化为一项查问的职责。

公司能否以合约或保险保护我？

多半不能，而且您在公司成立时继承的章程可能载有一条无效的条款。

第288条使任何条文——无论载于章程、载于与公司订立的任何合约或其他——归于无效，若该条文免除高级人员或核数师就其对公司的疏忽、失责、违反职责或违反信托依法本应承担的任何责任，或对其加以弥偿。一项全面性的弥偿条款不仅是部分不可执行——该条使其整个归于无效。

第289条随后划出公司可以做的事：

• 第289(3)条——在判决对高级人员有利、其获判无罪、其依本法令获得宽免，或程序被终止或不予继续的情况下，就其费用予以弥偿；
• 第289(4)条——就对公司以外之人的责任，以及为抗辩或和解该等索偿的费用，予以弥偿，但不包括刑事程序中判处的任何罚款，以及就监管性质的不合规而须向监管当局缴付的任何款项。

综合来看：第213(3)条下的RM3 million罚款绝不能由公司代您缴付，监管处罚亦然。董事及高级人员责任保险同样在此界限内运作。

这些职责实际如何执行？

四条独立途径，且它们并非互相替代——同一行为可以同时触发不止一条。

1. SSM刑事检控。 第213(3)条的罪行是针对个人检控。依第213、217、218、228或539条的定罪，随后触发第198(1)(d)条下的自动取消资格。

并不存在为董事职责罪行订定罚款和解金额的宪报罚款和解表或实务指令——《2016年公司法令》本身并无罚款和解条文。SSM唯一的罚款和解权力是《2001年马来西亚公司委员会法令》（Act 614）第38A(1)条中的一般性权力，据此注册官可在取得公诉司的书面同意下，就一项罪行以**不超过最高罚款50%**的金额进行罚款和解——因此对RM3 million的上限而言最高为RM1.5 million。那是逐案裁量，而非固定税则。SSM唯一公布的罚款和解文书，即实务指令1/2017，涵盖的是迟交违约，而非董事职责罪行。

2. 法定衍生诉讼（第347–348条）。 投诉人可在获法庭许可后，以公司名义提起诉讼。时限紧凑而对称：依第348(2)条向董事发出三十天书面通知，说明有意申请许可，而一旦获准许可，须依第348(3)条在三十天内展开诉讼。法庭会考量投诉人是否真诚行事，以及表面上是否看来符合公司最佳利益。一经提起的诉讼，除非依第348(5)条获法庭许可，否则不得终止、妥协或和解。

3. 压迫救济（第346条）。 当公司事务的处理方式对某成员或债权证持有人构成压迫或漠视其利益时，其可提出申请。这是大多数马来西亚股东纠纷实际采取的途径。

4. 破产中的个人责任。 第540(1)条允许法庭在清盘人、债权人或分担人的申请下，宣告任何明知而参与以诈骗债权人为意图或为任何欺诈目的经营业务的人，就公司债务承担不设任何责任限制的个人责任。第539条则在未妥善保存会计记录时使责任成立。有限责任是一面有洞的盾牌，而第540条正是那个洞。

常见错误

将第213(1)条与第213(2)条视为同一职责。 两者内容不同，抗辩也不同。商业判断规则仅及于第213(2)条。将第214条描述为「违反董事职责的抗辩」的顾问，实质上夸大了它。

援引第214条作为依赖条文。 那是第215条。这一错误出现在数量惊人的已发表马来西亚摘要中，而它之所以重要，是因为这两项条文有着完全不同的条件——第214条要求不存在重大个人利益，第215条要求作出独立评估。

假定高层管理不受职责制度约束。 第210条将CEO、CFO及COO明确纳入第213–218条、第223条及第228条之内。一家财务董事不在董事会上的未上市私人有限公司（Sdn Bhd），应就第218条机会与第228条关联方规则向该人作简报，一如其身为董事一般。

依赖章程中的弥偿条款。 若其弥偿的是违反职责的责任，第288条使其归于无效。许多在公司成立时采用自通用范本的章程，仍载有一条这样的条款。

相信辞职即终结风险。 辞职并不终结在任期间所作行为的风险，而若董事会仍惯常按您的指示行事，第2条的定义会使您不论董事册如何记载都仍为董事。第227(7)条另行将丧失职位的规则延伸至曾在任何时候担任过董事的任何人。

假定独资董事兼独资股东可以为所欲为。 该职责是对作为独立法人的公司而言的。第218(1)条要求在董事将公司财产、资讯、职位或机会用于个人利益之前，须经股东大会的同意或追认——而在一人公司中，这意味着真正召开并作会议记录，而非想当然。

下一步

按公司秘书遇到这些职责的先后顺序逐项处理。合约中的利益是实务上最常失守的职责，而失守通常是一份缺失的会议记录——见利益披露。关于持股的个人通知职责按一个大多数董事从未听闻的14天时限运作，详见董事持股通知。

关于董事会变动，委任与辞任董事列出了同意、最低人数与出缺规则，而罢免董事涵盖了使大多数私人公司受制的书面决议禁令。关于流向董事的资金，见董事贷款与董事酬金批准。